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232 ┃제 편8 ┃ 대한민국시대의 함평 보장된 기본권인 생명권 280)을 침해한 것이다. 신청인과 참고인의 진술에 따르면 경찰유격대장 윤상수가 현장을 지휘하면서 유격대원 손, 옹골과 최병남으로 하여금 양림마을 주민들을 총살하도록 명령을 내린 것으로 추정된다 설사. 명령을 하지 않았더라도 사건현장에서 자신의 실효적 지배하에 있는 부하들에 대한 지휘책임이 발생한다고 판단된다.281) 함평경찰서장의 경우에도 자기 관할 282)의 경찰서 내로 연행된 양림마을 청년 명의 민간19 인이 아무런 법적 절차도 없이 총살되었던 사실을 묵인 방조하였다면 설사 자신이 그것을 직, 접 명령을 내리지는 않았다 하더라도 자기의 실효적 지배하에 있는 부하의 불법행위에 대해 알 면서도 방지나 처벌을 위한 조치를 취하지 않았으므로 지휘책임이 있다고 판단된다. 나 소결. 본 사건은 군경 합동으로 대대적인 공비토벌작전의 전개를 결의했던 시기에 일어났던 사건․ 이긴 하나 경찰유격대가 양림마을 주민들을 대상으로 의도적인 공비토벌작전을 전개했다는 증 거는 찾아볼 수 없다 그러므로 경찰유격대의 병력수송차량 대가 이동 중 우발적으로 비무장. 2 민간인 명을 총살한 집단희생사건으로 판단된다 따라서 가해부대의 지휘권자는28 . 실질적으로 는 공비토벌작전을 수행했던 현지의 경찰유격대장 윤상수로 판단되지만 그 상급 지휘권자는, 함평경찰서장이라고 할 수 있다. [either] motivated by their search for enemy combatants and those associated with them or, as in the attack at the Gashirabwoba football field, carried out under the pretext of such a search." 280) 생명권이 그 헌법적 근거조항에는 이견이 있으나 국가나 제 자에 의해 침해될 수 없는 헌법적 기본권이라는 점에서- - 3 는 학계 및 헌법재판소가 의견을 같이하고 있다 생명권의 법적 근거로서 헌법적 근거에 대한 학설과 헌법재판소의 판. 결을 소개하면 다음과 같다 학설 헌법 제 조 인간의 존엄과 가치에서 찾는 견해 김철수 헌법 제 조 제. 10 ( ). 10 , 12❍ ① ② 조 제 항 제헌헌법 제 조 제 조 제 항 제헌헌법 제 조 에서 찾는 견해 권영성 헌법 제 조 인간의 존엄성과 제1 ( 9 ), 37 1 ( 28 ) ( ). 10③ 조 제헌헌법 제 조 신체의 자유의 당연한 전제에서 찾는 견해 허영 헌법 제 조 제 항 제헌헌법 제 조 에서 찾12 ( 9 ) ( ). 37 1 ( 28 )④ 는 견해 계희열 헌법재판소의 입장 헌재결 헌바 인간의 생명은 고귀하고 존엄한 인간존재의 근( ). ( 1996.11.28 95 1). “ ,❍ 원으로 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험, 적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다, . ” 281) 전범재판과정에서 검사는 지휘관을 항상 직접책임 또는 지휘책임 두 가지로 기소 예비적 기소 를 하기 때문에 한 재판( ) 에서 두 번에 걸쳐 유무죄 여부를 심사받게 되어 처벌의 가능성이 부하에 비해 높아진다 이를 극명하게 보여주는 판. 례가 구 유고형사재판소 의 사건 사건번호 인데 이 사건에서 지휘관인( ) (ICTY) Prosecutor v. Strugar ( : IT-01-42) ,舊 가 부하에게 명령을 내린 것을 충분히 입증하지 못하여 직접책임으로 처벌을 할 수 없는 상황이었으나 부하의Strugar , 범죄행위에 대한 인지 를 입증하여 지휘책임으로 처벌을 하여 막후 지휘관들의 무처벌 의 관행을(knowledge) , (impunity) 막는 유용한 도구로서의 가능성을 보여주었다. 282) 지휘관의 관할 내에서 발생한 자기 부하의 범죄행위에 대해 지휘책임을 인정한 판례는 다음과 같다 제 차대전후. 2❍ 열린 동경재판에서 피고 는 미얀마지역의 지휘관으로 피고가 있는 본부로부터 멀리 떨어지지 않은 곳에Hitaro Kimura 서 대규모의 잔악행위가 자행되고 있어서 알 수 있었고 그럼에도 불구하고 피고가 이러한 행위에 대하여 아무런 조치 를 취하지 않았다고 재판부는 판단하여 지휘책임을 인정하였다. B.V.A. Röling, The Tokyo Trial and Beyond : 제 차대전후 미국관할 전범재판소 관할 사건인Reflections of a Peacemonger, Polity Press, Cambridge, 1993. 2❍ 사건에서는 나치의 비밀경찰에 의해 점령지역내에서 각종 범죄가 이루어졌다 이 비밀정치경찰은 사실상 지역Hostage . 사령관의 명령계통에는 있지 않는 독립조직으로 의 통제 하에 있었지만 지역사령관의 지역 내에서 범Heinrich Himmler 죄행위가 자행되었고 이와 관련된 보고서가 지휘관의 본부 내에 도착되어 있었다 피고는 이러한 범죄행위를 알지도, . 못했고 승인한 적도 없다고 하였다 그러나 재판소는 본부에 도착한 보고서에 대한 여러 가지 정황으로 미루어 보아. 알았다고 하는 이른바 추정적 인지 를 인정하였다 또한 지휘관은 지역 내의 이러한 사건에 대(constructive knowledge) . 해 지역 지휘관이 알지 못한 것은 직무유기에 해당한다고 하여 지휘책임을 인정하였다. United Nations War Crimes Commission. Law Reports of Trials of War Criminals. Volume VIII, London : HMSO, 1949, pp. 69-71.