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제 장2 대한민국 정부수립과 전쟁_ 625․ 161 아 형벌이 집행되도록 그 실체적절차적 규정이 있었음에도 불구하고 사건 관련 희생자에 대해․ 이런 법적 절차가 적용되었다는 어떠한 증거도 찾지 못하였다. 신청인과 참고인의 진술에 따르면 중대장이 현장을 지휘하면서 살해 명령을 직접 내린 것으5 로 판단되며 이때 지휘관이 부하에게 범죄의 실행을 명령권유방조교사하는 경우에는 직접적, ․ ․ ․ 으로 책임이 있으며 만일 명령을 하지 않았더라도 입증을 하지 못한 경우라도 자신의 실효적, ( ) 지배하에 있는 부하 지휘책임의 관계적 요건 들의 범죄행위를 사건 현장에 있었음에도 불구하고( ) 지휘책임의 인지적 요건( ) 144) 사건 발생 방지나 부하를 처벌하기 위한 아무런 조치를 취하지 않았으므로 지휘책임의 행위적 요건 부작위 지휘책임이 발생한다고 판단된다( - ) . 145) 결국 전시라 는 특별한 정황이 있었다고 하나 국군의 민간인 불법 살해에 대해서는 군 최고 지휘자인 대통 령까지 책임이 귀속된다. 다 소결) 결론적으로 군이 비교전상태의 비무장 민간인을 공비 또는 빨치산에 협조하였다는 혐의만으, 로 무차별적이고 무자비하게 살해한 행위는 국제인도법을 위반한 전쟁범죄 146)이다 특히 헌법. 상 기본권 중 하나인 생명권은 어떤 경우라도 임의로 박탈되어서는 안 된다는 법치국가의 최소 한 원칙도 위반한 행위이다. 빨치산토벌작전 중의 군사적 필요를 감안하더라도 노인 여성 아동 아이까지 살해할 이유가, , , 있었다고는 생각할 수 없으며 또한 군사적 필요에 비례될 수 없는 무차별적인 민간인의 살해, 행위는 정당화 되지 않을 뿐만 아니라 비례의 원칙이나 최소한의 피해 원칙에도 현저히 위반되 144) 국제형사재판소 나 의 판례에 따르면 지휘관이 사건 현장에 있었다는 사실이 인지적 조건을 충족할 뿐만 아(ICTY ICTR) , 니라 지휘관이 부하의 범죄행위가 일어나고 있다고 알리는 정도의 일반적 정보만 가지고 있어도 이 요건이 충족된다 고 하였다 현장에 있는 것으로 지휘책임의 인지적 요건이 충족된다고 판결한 판례는 다음과 같다. .❍ Prosecutor v. 심판결KAYISHEMA, Clement, ICTR, 1 , paras. 508. " present at Mubuga Church before and during the…… 심판결attacks there " Prosecutor v. MUSEMA, Alfred, ICTR, 1 , paras. 780. "It has been established…… ❍ beyond reasonable doubt that Musema was present at the attack during which assailants closed off the entrance to the cave with wood and leaves, and set fire thereto." 145) 전범재판과정에서 검사는 지휘관을 항상 직접책임 또는 지휘책임 두 가지로 기소 예비적 기소 를 하기 때문에 한 재판( ) 에서 두 번에 걸쳐 유무죄 여부를 심사받게 되어 처벌의 가능성이 부하에 비해 높아진다 이를 극명하게 보여주는 판. 례가 구 유고형사재판소 의 사건 사건번호 인데 이 사건에서 지휘관인( ) (ICTY) Prosecutor v. Strugar ( : IT-01-42) ,舊 가 부하에게 명령을 내린 것을 충분히 입증하지 못하여 직접책임으로 처벌을 할 수 없는 상황이었으나 부하의Strugar , 범죄행위에 대한 인지 를 입증하여 지휘책임으로 처벌을 하여 막후 지휘관들의 무처벌 의 관행을(knowledge) , (impunity) 막는 유용한 도구로서의 가능성을 보여주었다. 146) 전쟁범죄의 구성요건인 제네바협약의 중대한 위반의 요건에 대해 제네바협약 조는 가지 요건을 요구하고 있다 피2 4 . 해자가 제네바협약상의 보호대상 무력충돌의 존재 무력충돌의 국제성 무력충돌과 범죄행위와의 연관성이다 우선 제, , , . , 네바협약은 보호대상을 자국이나 점령국의 국민이 아니어야 한다고 규정하고 있지만 이 협약 제 편의 제 조에는 인2 13 종 국적 종교 또는 정치적 의견에 따른 불리한 차별을 받음이 없이 충돌 당사국의 주민 전체에 적용된다고 규정하고, , 있어 함평 사단사건의 희생자 아동 여성 노인포함 도 이 협약의 제 편의 보호대상에 속하며 또한 한국전쟁은 국제적11 ( ) 2 , 무력충돌이라고 할 수 있는데 한국전쟁에 참여한 국가의 수나 구유고형사재판소의 전쟁성격에 대한 판결 한국전쟁당, , 시 한국육군에서는 빨치산을 헤이그 육전법규 에 의거하여 포로로 대우하도록 조치 북한을 형법상의 간첩죄 적용,「 」 에서 북한을 적국으로 간주한 국내 대법원의 입장에서 뒷받침되며 무력충돌관련성 요건을 보면 함평 사단사건에서, , 11 빨치산과 내통한 혐의자를 색출하고 처형한 행위는 전시하에서 적과 관련된 행위이며 가해자들이 교전당사자로서 총, 으로 무장한 작전 상태에서 가해행위를 하는 등 무력충돌과 직접적 관련성을 가진 제네바협약의 중대한 위반행위이다. 따라서 본 사건의 가해행위는 전쟁범죄의 구성요건에 해당하며 이와 아주 유사한 상황을 다룬, Prosecutor v. André 사건에서 적과 내통혐의자를 임의 처형한 행위를 전쟁범Ntagerura, Emmanuel Bagambiki, and Samuel Imanishimwe 죄로 판결한 르완다국제형사재판소 의 입장에서도 뒷받침 된다(ICTR) .