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160 ┃제 편8 ┃ 대한민국시대의 함평 교전상태에서 비무장 민간인을 무차별적으로 살해한 행위 137)는 헌법상 보장된 기본권인 생명 권 138)과 적법절차 원칙 139) 재판을 받을 권리 제헌헌법 제 조 를 침해하였다, ( 22 ) . 당시 공비 또는 빨치산에게 도움을 주었다는 혐의에 적용될 수 있는 관련법으로는 구 형( )『 법』 140) 국방경비법, 『 』 141) 국가보안법, 『 』 142) 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치「 령」 143)이 있었고 후자 개의 법의 경우 법 내용이 너무 가혹하여 이를 완화하기 위해 수사, 2 단계나 재판단계에서 이들을 석방하거나 형을 감형이나 면제하도록 하는 부역행위특별처리「 법 이 있었다 국방경비법 위반인 경우에는 군사법원에서 그리고 구 형법 국가보. ( ) ,」 『 』 『 』 『 안법 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반인 경우에는 일반법원에서 재판을 받』 『 」 137) 국내법적으로 보면 한국전쟁 기간 중 부역혐의나 적과 내통한 혐의만 있는 마을 주민을 무차별적으로 학살한 경찰 지 휘관에 대해 살인죄를 적용하여 불법성을 확인해준 판례가 있다 대법원 형상 제 호 국제법적으로는.( 1952. 115 ). 사건 르완다국제형사재판소 심판Prosecutor v. André Ntagerura, Emmanuel Bagambiki, and Samuel Imanishimwe , , 1 결 사건번호 에서 군 지휘관 가 적군과 관련된 혐의로 민간인을, ICTR-99-46-T, paras. 793, 788-798. , Imanishimwe 불법체포하고 임의처형한 행위의 불법성을 인정하였다 이 재판부가 적군과 관련된 혐의만으로 체포한 사실을 인정하. 는 구절 일부를 소개하면 다음과 같다. "The evidence shows that, on 6 June 1994, soldiers arrested Witness MG and three other members of his family because of their suspected ties to 적군the RPF( )." "The Chamber noted that many of the victims, although not taking a direct part in the hostilities at the time of the violations, were accused of ties to the RPF. Moreover, the soldiers' actions were [either] motivated by their search for enemy combatants and those associated with them or, as in the attack at the Gashirabwoba football field, carried out under the pretext of such a search." 138) 생명권이 그 헌법적 근거조항에는 이견이 있으나 국가나 제 자에 의해 침해될 수 없는 헌법적 기본권이라는 점에서- - 3 는 학계 및 헌법재판소가 의견을 같이하고 있다 생명권의 법적 근거로서 헌법적 근거에 대한 학설과 헌법재판소의. 판결을 소개하면 다음과 같다 학설 헌법 제 조 인간의 존엄과 가치에서 찾는 견해 김철수 헌법 제 조. , 10 ( ). 10 ,❍ ① ② 제 조 제 항 제헌헌법 제 조 제 조 제 항 제헌헌법 제 조 에서 찾는 견해 권영성 헌법 제 조 인간의 존엄12 1 ( 9 ), 37 1 ( 28 ) ( ). 10③ 성과 제 조 제헌헌법 제 조 신체의 자유의 당연한 전제에서 찾는 견해 허영 헌법 제 조 제 항 제헌헌법 제12 ( 9 ) ( ). 37 1 ( 28④ 조 에서 찾는 견해 계희열 헌법재판소의 입장 헌재결 헌바 인간의 생명은 고귀하고 존엄한 인) ( ). ( 1996.11.28 95 1). “ ,❍ 간존재의 근원으로 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바, 탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라, 할 것이다.” 139) 이 원칙과 관련된 사건 당시 실정법으로는 조선인민의 권리에 관한 포고 를 들 수 있으며 제 조에는 법에 적당, 4 “『 』 한 규정과 법이 요구하는 수속에 의하지 않고는 생명 자유 재산을 빼앗기지 않는다 고 되어 있다 이 포고는 미 군, , . ” . 정청이 불법적인 인권유린을 막고자 년 월 일 군정정 포고1948 4 5 (USAMGIK: United States Army Military 포고 호수 불명 로 제정하였다 한편 이 원칙의 헌법상의 근거는 다음과 같다Government in Korea, Proclamation, ) . . 즉 적법절차원칙이 법치주의원칙처럼 명시적으로 당시 헌법에 언급 년도 개정헌법에서 언급 이 없더라도 헌법안, (1987 ) 에 내재된 것으로 해석되는 것이 일반적이며 구체적으로는 신체의 자유권 다수설 제헌헌법 제 조 과 명시되지 않은, ( , 9 ) 권리의 존중규정 제헌헌법 제 조 에서 충분히 도출할 수 있다는 것이 통설이다( 28 ) . 140) 구 형법은 년에 제정되고 년과 년에 개정된 일본형법으로 우리 형법이 시행 되기 전까지1907 1921 1941 , (1953.10.3) 조선형사령 제 조에 의하여 년 이래로 우리나라에 의용되었던 일본 형법으로 우리 형법에 대응시1 1912( 45)明治『 』 켜서 부르는 말이다 본 사건과 관련규정은 제 장 외환에 관한 죄 제 조 제 조에 간첩죄과 이적죄에 대한 내용을. 3 ( ) 81 - 89 담고 있다. 141) 국방경비법 은 년 미국법전 의 입법례를 본받아 이적죄과 간첩죄를 제 편 제 장 전시범죄 하에 동시에 규1920 2 5『 』 『 』 정하고 있다 이 규정들의 구성요건은 그 행위 주체를 군법이 적용되는 자에 국한하지 않고 여하한 자 또는 누. ‘ ’ ‘ 구나를 주어로 규정하여 군법이 적용되는 자가 아닌 민간인도 그 범죄의 주체가 되도록 규정하고 있다 부역혐의자’ . 에게 적용되었던 규정은 제 조 이적 및 제 조 간첩 였다32 ( ) 33 ( ) . 142) 국가보안법 은 년 월 일 법률 제 호로 제정되어 년 월 일 일부개정을 거쳤다 부역혐의자에게1948 12 1 10 1949 12 19 . 『 』 적용되었던 규정은 제 조 제 조 제 조 제 조였다1 , 2 , 3 , 4 . 143) 이 법은 한국전쟁이 발발한 이후 북한의 위세에 밀려 대전으로 천도한 정부는 년 월 일 대통령 긴급명령으1950 6 25 로 공포되었다 이는 비상사태 하에 있어서의 반민족 또는 반인도적 범죄를 신속 엄중 처단하기 위한 것으로서 북괴. 군 침공에 의하여 발생한 비상사태를 극복하고 대한민국 정부기관에 의하여 치안이 완전히 회복될 때까지 적용되도록 한시법적 성격을 가진 것이었다 공비내통혐의자에게 적용되었던 규정은 제 조 제 호 제 호 제 조였다. 4 3 - 5 , 5 .