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제 장2 대한민국 정부수립과 전쟁_ 625․ 159 이 미 군단의 지휘를 받은 것으로 되어있다 이러한 점에서 미 군단도 함평지역의 민간인 집단9 . 9 희생에 대해 보고를 받았거나 인지하였을 가능성이 있지만 사실관계는 확인할 수 없다 미군, . 이 최종적으로 사단의 토벌작전을 지휘하고 감독했다면 본 사건의 책임은 대대 연대11 2 20→ → 사단 미 군단으로 연결된다11 9 . → 가해의 적법성 여부(2) 가 사건 당시 법적 상황) 사건 당시가 전시라는 특수한 상황이라 국민의 권리가 충분히 보호받지는 못했지만 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 하는 것 133)이 헌법원칙이었 으며, 134) 특히 국민의 생명을 아무런 법적 절차 없이 빼앗을 수는 있는 법적 공백상태는 아니 었다. 이와 관련된 절차나 내용을 담은 법으로 제헌헌법 구 형법 구 형사소송법, ( ) , ( ) , 『 』 『 』 『 』 미군정 법령 건국 후 대한민국법령 국제법으로서의 국제인도법, , 『 』 135)등이 사건 당시 실정법 으로서 발효되고 있었다. 136) 나 가해행위의 적법성 여부) 단지 공비 또는 빨치산을 도왔다는 혐의만으로 국가기관인 군이 법적 절차를 거치지 않고 비 133) 국가비상사태라도 국민의 기본권은 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙과 최소한의 원칙에 따라 제약은‘ ’ ‘ ’ ‘ ’ 될지언정 무시되어서는 안 된다는 것이 학계나 판례의 일반적 입장이며 관련 판례는 다음과 같다 계엄하의 특별조, . ❍ 치에 영장 없이 체포구금수색할 수 있다는 것이 포함된다는 주장은 근거가 없다 헌위결정 헌위(1953.10.8. 4286 2).․ ․ ❍ 비상계엄 하에서 국민의 기본권을 제한하는 특별조치의 효력은 필요한 최소한을 넘어서면 안 된다 대판(1985.5.28. 81 도 1045). 134) 제헌헌법 제 조 국민의 모든 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로써 경시되지는 아니한다 국민의 자28 . 『 』 유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다. 135) 해당하는 국제인도법은 다음과 같다 가 국제관습법으로서의 국제인도법 원칙 강행규범적 성격 인도주의 원칙. ; ) ( ). (the❍ 전쟁시 취해지는 모든 행위는 인도주의 원칙에 합치되어야 한다는 원칙 구별의 원칙principles of humanity). : . ❍ 공격은 군사적 목표에만 가해져서 민간인이나 민간 물자의 피해를 최소화해야 한다는(the principle of distinction) : 원칙 비례의 원칙 민간인의 희생을 동반하는 공격의 경우 민간인이나 민간물자의. (the principle of proportionality). :❍ 피해가 군사적 이익에 비해 과도하게 초래되어서는 안된다는 원칙 군사적 필요의 원칙. (the principle of military❍ 군사력은 합법적인 군사적 필요를 얻는데 필요한 경우에만 사용되어져야 한다는 원칙 나 조약necessity). : . ) , 1907❍ 년 육전의 법 및 관습에 관한 헤이그협약 제 조 생명존중의무 전시에 있어서의 민간인의 보호에 관한46 ( ). 1949「 」 ❍「 년 월 일자 제네바협약 의 제 편 주민의 일반적 보호 제 조와 제 조 조약의 경우 전자는 국제관습법적 성격8 12 2 ( ) 13 16 . ,」 에 의해 후자는 한국전쟁 당사자간의 공식적인 준수선언에 적용가능하며 이행의 문제는 있지만 불법성에 대한 지적은, 가능하다는 것이 국제법학자의 공통된 의견이다 근거자료로는 이 협약의 장이 피해자가 자국 민간인인 경우에도 적. 2 용된다는 것은 국제적십자사 주석서뿐만 아니라 국내학자에 의해서도 뒷받침되는데 정인섭 국제형사재판소의(ICRC) , , 『 발전 최득진 자국민에 적용되는 제네바협약에 관한 일 고찰 제성호 국제인도법의 자국민 적용문제 이장희, , , , , ,』 『 』 『 』 국제인도법의 원칙과 노근리 양민학살 사건 조시현 노근리학살사건의 국제법적 성격 등이 있다, , . 『 』 『 』 136) 제헌헌법 제 조에 의해 정부 수립 이전의 법령이 당시 그대로 효력이 유지되었다 현행법령은 이 헌법에 저촉되100 .(“ 지 아니하는 한 효력을 가진다 또한 년대 판례들을 보아도 의용일제법령이나 미군정 법령들이 적용되고 있었.”) 1950 다는 것을 확인할 수 있는데 관련 판례들은 다음과 같다 대법원 형상 대법원 행. 1955.7.8. 4288 87; 1955.5.31. 4288 상 대법원 형상 대법원 민상 대법원 형상 대법22; 1955.2.25. 4287 5; 1954.5.26. 4287 118; 1953.11.23. 4286 162; 민상 등1952.2.12. 4285 118 .